值得注意的是,由于法律的明确性及细致程度尚显不足,可能会导致企业为了得到自己满意的法律结果,从而进行法律寻租行为。法律条款上留存的灰色地带,有可能迫使企业从力争满足消费者的竞争方式,转为力争说服反垄断官员。这些都是在《反垄断法》的执行和修订过程中,必须要完善的地方。
“反垄断双语”保护既得利益
在《反垄断法》中,几乎规定的每一项违法行为都附加了赦免条款。这种结构上诸如“本法禁止某某垄断行为,但若它确实有助提高效率,便不属垄断行为”式的条文和论断,在美国和其他各国反垄断的百年实践中随处可见,常被称为“反垄断双语”。立法者为具体的商业行为是否构成反垄断,留下了斟酌的余地。这或许说明,其实立法者也认为,某些垄断的商业行为既有抑制竞争的时候,也有促进竞争的时候。
例如,在《反垄断法》第十三条和第十四条禁止了一系列垄断协议形式后,第十五条就随即列明了对应的赦免条款:只要能证明是为了改进技术、或开发新产品、或提高产品质量、或提高竞争效率、或节约能源、或保障对外贸易中的正当利益,就能赦免;第十七条在禁止一连串的滥用市场支配地位的行为前,都一概加上了“不公平的”或“没有正当理由”的限定——只要执法者认为“公平”或“有正当理由”,该条款涉及的商业行为也可以得到赦免。
但是,如何判别企业是不是为了“改进技术” 或“提高产品质量”,《反垄断法》却没有给出明确的界定方法。事实上,这也难以规定明确的标准。
《反垄断法》为规定的违法行为附加赦免条款还有一层更深的目的,那就是以法律的形式保护大部分现存的行政垄断。众所周知,电信、邮政、烟草、石油、电力等行业虽然并未被法律确认为垄断行业,却已经有了垄断之实。这种垄断其实来源于行政保护。这些垄断行业不是被人为地设置了准入障碍,就是给发放了特许经营金牌,长期以来颇受社会诟病。消费者普遍希望《反垄断法》能够破除这样的行政垄断,这次恐怕要失望了。
在《反垄断法》第七条中,对行政垄断作出了豁免,“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护。”
《反垄断法》不但对行政垄断作出了豁免,在其他法条上,行政垄断与市场垄断的“待遇”也是不一样的。相关条款明确规定了市场垄断者禁止从事的行为,却没有明确规定行政垄断者禁止从事的行为,只是对其行为结果提出了要求。如,《反垄断法》提出“前款规定行业的经营者??不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”可以看出,“控制地位”和“专卖专营”本身并不被法律认为是损害消费者利益的。